Εξεταστική Επιτροπή για την Υγεία
Θέσεις της Βουλευτού της Δημοκρατικής Συμπαράταξης, Εύης Χριστοφιλοπούλου
για την υπόθεση των αρθροσκοπήσεων
Εισαγωγή στην προβληματική
Στον πυρήνα της «υπόθεσης των αρθροσκοπήσεων», βρίσκεται μία νέα μέθοδος διαγνωστικής αρθροσκόπησης που μπορεί να γίνει και σε ιατρείο (χωρίς νοσηλεία). Παρά το ότι η νέα αυτή μέθοδος δεν απαιτεί νοσηλεία του ασθενούς, εντούτοις περί τα τέλη του 2014, όταν και αναγνωρίστηκε το πρώτον, κοστολογήθηκε στο ίδιο ύψος ΚΕΝ (Κλειστών Ενοποιημένων Νοσηλίων) -ήτοι 1.500 €- με την παλαιότερη μέθοδο, η οποία απαιτούσε κατά μέσο όρο νοσηλεία δύο ημερών (βλ. από 11.12.2014 Γνωμοδότηση ΚΕΣΥ & από 22.12.2014 Υπ. Απόφαση). Κατά την διάρκεια του 2015 έως και τις 26 Οκτωβρίου 2016 φέρεται να εκδόθηκαν πλείονα παραπεμπτικά (από τον ιατρό Μάριο Σαλμά) και να αποζημιώθηκαν συγκεκριμένα διαγνωστικά κέντρα (Οι αρθροσκοπήσεις διενεργήθηκαν από έως και τον Απρίλιο 2016 από το ΙΔΕ «Αρθροσκόπηση-Υπερηχοτομογραφία Ε.Ε.» και στη συνέχεια από το Πολυιατρείο «ΙΑΤΡΟΚΟΣΜΟΣ», των οποίων οι νόμιμοι εκπρόσωποι φέρεται να έχουν συγγενική εξ αγχιστείας σχέση με τον Μ. Σαλμά), από τον ΕΟΠΥΥ, με βάση το ως άνω αυξημένο νοσήλιο. Η κοστολόγησή μειώθηκε σε 150 € (για ιατρική αμοιβή), πλέον ποσού 150 € για την κάλυψη των αναλώσιμων, με νεότερη Υπουργική Απόφαση στις 26 Οκτωβρίου 2016.
Ερευνάται η ενδεχόμενη τέλεση του αδικήματος της απιστίας σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου (από πολιτικά πρόσωπα, σύμφωνα με το εύρος της δοθείσας στην Εξεταστική Επιτροπή εντολής).
Τα πραγματικά περιστατικά
Η «αρθροσκόπηση στο γόνατο ή τον αγκώνα ή τον ώμο ή το αντιβραχίο», είχε καθοριστεί ως Κλειστό Ενοποιημένο Νοσήλιο (KEN), με μέση διάρκεια νοσηλείας δύο (2) ημέρες, κόστος χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ και κωδικό KEN Μ22Α, βάσει της υπ’ αριθμ. Υ4α/οικ.18051/2012 Κ.Υ.Α. (ΦΕΚ 946/Β’/2012).
Το ΚΕΣΥ εξέδωσε την αριθμ. 10 ομόφωνη απόφαση της 248ης/2-12- 2014 Ολομέλειάς του, «σχετικώς με την [νέα] μέθοδο της διαγνωστικής αρθροσκόπησης στο ιατρείο», σύμφωνα με την οποία: «Δεν πρόκειται για νέα ιατρική μέθοδο, αλλά για την ίδια ήδη υπάρχουσα διαγνωστική μέθοδο της διαγνωστικής αρθροσκόπησης, με την μόνη διαφορά της εξέλιξης των αναλωσίμων και εργαλείων που καθιστούν την πράξη απολύτως ιδίας επιστημονικής διαδικασίας, ιδίων επιστημονικών ενδείξεων, ιδίας επιστημονικής ακρίβειας και αξιοπιστίας με την μέχρι σήμερα διαγνωστική αρθροσκόπηση στο χειρουργείο, με την μόνη διαφορά ότι γίνεται στο εξωτερικό ιατρείο Νοσοκομείου ή σε νόμιμο ιατρείο και είναι ασφαλής. Ως προς την κοστολόγηση, εφόσον παραμένει διαγνωστική αρθροσκόπηση, ισχύει ό,τι στα KEN των διαγνωστικών αρθροσκοπήσεων».
Η απόφαση αυτή έγινε αποδεκτή με την αριθμ. πρωτ. Α3(γ)/οικ. 111627/22-12-2014 Υ.Α. (που φέρει τις υπογραφές του Υπουργού Μ. Βορίδη & του Αν. Υπουργού Λ. Γρηγοράκου).
Στις 18 Φεβρουαρίου 2015 το «Ιδιωτικό διαγνωστικό εργαστήριο αρθροσκόπηση – υπερηχοτομογραφία ΕΕ», με νόμιμο εκπρόσωπο τον Αθανάσιο Αρβάλη, υπέβαλε αίτηση – αναγγελία έναρξης δραστηριότητας, και ο Ιατρικός Σύλλογος Αθηνών εξέδωσε σχετική βεβαίωση λειτουργίας ιδιωτικού διαγνωστικού εργαστηρίου στις 19 Φεβρουαρίου 2015. Έκτοτε φέρεται να εκδόθηκε πλήθος παραπεμπτικών από τον ιατρό Μάριο Σαλμά, για την διενέργεια διαγνωστικής αρθροσκόπησης, τα οποία εκτελέστηκαν στο ως άνω διαγνωστικό εργαστήριο, και αυτό εν συνεχεία φέρεται ότι αποζημιώθηκε, κατά την προβλεπόμενη διαδικασία, από τον ΕΟΠΥΥ.
Κατόπιν, με το αριθμ. πρωτ. Α3(γ)/26249/8-4-2015 έγγραφο του Υπουργείου Υγείας προς το ΚΕΣΥ, ύστερα από σχετικό ερώτημα του ΕΟΠΥΥ (από 5.3.2015), το Υπουργείο ζήτησε να γνωστοποιηθεί επακριβώς ο κωδικός KEN στον οποίο εντάσσεται η διενέργεια της διαγνωστικής αρθροσκόπησης σε νοσοκομεία και ιδιωτικά ιατρεία, όπως αναφέρεται στην υπ’ αριθμ. 10 απόφαση της 248ης/2-12-2014 Ολομέλειας του ΚΕΣΥ. Σε απάντηση αυτού, το ΚΕΣΥ απέστειλε το αριθμ. πρωτ. ΚΕΣΥ(β)/Γ.Π.οικ.31598/29-4-2015 έγγραφο του (που υπογράφει για την Εκτελεστική Επιτροπή ο Πρόεδρος Παν. Σκανδαλάκης), που αναφέρει μεταξύ άλλων, ότι: «Η διαγνωστική αρθροσκόπηση είναι μια ιατρική πράξη με κωδικούς, ανάλογα με την άρθρωση που διενεργείται. Οι ιατρικές αυτές πράξεις αποζημιώνονται με το ποσό του KEN στο οποίο αντιστοιχίζονται και που όπως προκύπτει από την επίσημη ιστοσελίδα του Υπουργείου Υγείας είναι το KEN Μ22Α : Αρθροσκόπηση στο γόνατο, ή τον αγκώνα ή τον ώμο ή το αντιβραχίο, (Υ4α/οικ.18051/2012 Κ.Υ.Α. (ΦΕΚ 946/Β’)). Η αποζημίωση της διαγνωστικής αρθροσκόπησης θεωρείται ιδια ιατρική πράξη είτε πραγματοποιείται στα νοσοκομεία είτε στα διαγνωστικά ιατρεία και ιδιωτικά ιατρεία και κατά συνέπεια, θα αποζημιώνεται το ίδιο εφόσον αυτό που αποζημιώνεται είναι η πράξη καθαυτή και όχι ο χώρος διενέργειας αυτής».
Ακολούθησε το αριθμ. πρωτ. Α3(γ)/οικ.64685/25-8-2015 έγγραφο του Γεν. Γραμματέα του Υπουργείου Υγείας, Σπ. Κοκκινάκη, προς το ΚΕΣΥ με το οποίο ζητούσε την εξέταση εκ νέου του θέματος της κοστολόγησης της διαγνωστικής αρθροσκόπησης στο ιατρείο ως αμιγώς ιατρικής πράξης και όχι ως KEN.
Το ΚΕΣΥ απάντησε με το αριθμ. πρωτ. ΚΕΣΥ(β)/Δ.Υ./24-12-2015 έγγραφό του (που υπογράφει για την Εκτελεστική Επιτροπή ο Πρόεδρος Παν. Σκανδαλάκης), όπου εμμένει στα αναφερόμενα στο με αριθμ. πρωτ. ΚΕΣΥ(β)/Γ.Π.οικ.31598/29-4-2015 έγγραφο του.
Στη συνέχεια το ΚΕΣΥ ανέκρουσε πρύμναν και εξέδωσε την υπ’αριθμ. 4 απόφαση της 255ης /20-5-2016 Ολομέλειας του, «σχετικώς με την κοστολόγηση της διαγνωστικής αρθροσκόπησης», όπου αποφάσισε ότι: «Η διαγνωστική αρθροσκόπηση στο ιατρείο δεν είναι χειρουργική και θεραπευτική πράξη, αλλά αμιγώς διαγνωστική και κατά συνέπεια δεν αποτελεί νοσηλεία και δεν δύναται να κοστολογηθεί με βάση τα Κλειστά Ενοποιημένα Νοσήλια (KEN). Θα κοστολογηθεί από την αρμόδια Επιτροπή Κοστολόγησης του ΚΕΣΥ ως ιατρική πράξη και θα οριστούν οι προϋποθέσεις διενέργειας της».
Η απόφαση αυτή έγινε αποδεκτή με την υπ’αριθμ. A3γ/οικ.44443/16-6-2016 Υ.Α..
Ακολούθησε η αριθμ. 3 απόφαση της 256ης /24-6-2016 Ολομέλειας του ΚΕΣΥ (ορθή επανάληψη), σχετικά με την «Κοστολόγηση και ανακοστολόγηση ιατρικών πράξεων», στην οποία συμπεριλαμβάνεται και η κοστολόγηση της «Διαγνωστικής αρθροσκό-πησης» (με πρόβλεψη ιατρικής αμοιβής 150€ πλέον 250€ για αναλώσιμα). Η απόφαση αυτή έγινε (μερικώς) αποδεκτή με την υπ’ αριθμ. Α3γ/οικ.71924/28-9-2016 Υ.Α.
Κατόπιν αυτών, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. A3 (γ)/οικ. 76492/26.10.2016 Κ.Υ.Α. (ΦΕΚ 3458/Β’/2016), με την οποία καθορίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι «Η κοστολόγηση της διαγνωστικής αρθροσκόπησης καθορίζεται στο ποσό των εκατόν πενήντα (150) ευρώ. Η εν λόγω κοστολόγηση αφορά στην ιατρική αμοιβή, δεδομένου ότι η διαγνωστική αρθροσκόπηση θεωρείται εγκεκριμένη ιατρική πράξη. Πλέον του ποσού των εκατόν πενήντα (150) ευρώ θα καλύπτεται και σετ αναλωσίμων της διαγνωστικής αρθροσκόπησης έως του ποσού των εκατόν πενήντα (150) ευρώ, βάσει του τιμολογίου αγοράς».
Ποινική αξιολόγηση
1. Το ελεγκτέο ποινικό αδίκημα
Το πρώτο ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι ο προσδιορισμός του ποινικού αδικήματος, που φέρεται να έχει τελεστεί σε βάρος του ελληνικού Δημοσίου (ή του ΕΟΠΥΥ). Ερωτάται συγκεκριμένα εάν πρόκειται για απιστία περί την υπηρεσία (ΠΚ 256), η οποία σύμφωνα με το άρθρο 24 παράγραφος 3 ν. 2298/1995 μπορεί να επισύρει τις επιβαρυντικές περιστάσεις του νόμου 1608/1950 περί καταχραστών Δημοσίου, (υπό προϋποθέσεις, ισόβια κάθειρξη), ή εάν πρόκειται περί της κοινής απιστίας του άρθρου 390 του Ποινικού Κώδικα, που στην κακουργηματική της μορφή τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών.
Η αξιόποινη εγκληματική συμπεριφορά της απιστίας περί την υπηρεσία συνίσταται στην εκ μέρους του υπαλλήλου εν γνώσει ελάττωση της δημόσιας περιουσίας κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή την διαχείριση εσόδων. Με δεδομένο ότι η πρόκληση ζημίας της δημόσιας περιουσίας στην προκειμένη περίπτωση φέρεται να ανάγεται στην καταβολή αυξημένης αποζημίωσης (κλειστών ενοποιημένων νοσηλίων) σε ιδιωτικό διαγνωστικό κέντρο, είναι σαφές ότι ζημία δεν προκλήθηκε κατά την διαχείριση εσόδων, αλλά αντιθέτως κατά την διάθεση δημοσίου χρήματος. Κατά τούτο, ελέγχεται σύμφωνα με την θέση της νεότερης νομολογίας του Αρείου Πάγου η τέλεση του αδικήματος της απιστίας περί την υπηρεσία, υπό την εκδοχή της «διαχείρισης δημοσίων εσόδων» (ΑΠ Ολ. 2/2009). Κατά την ορθότερη όμως νομικώς άποψη (που υποστηρίζεται στη θεωρία και μερίδα της νομολογίας), ελέγχεται η τέλεση του αδικήματος της κοινής απιστίας (ΠΚ 390). Τούτο διότι η ΠΚ 256 ποινικοποιεί την (μη) αύξηση των εσόδων του κράτους, και όχι την τυχόν ζημιογόνο αξιοποίηση τους, ή άλλως την ζημιογόνο διάθεση αυτών (βλ. αναλυτικά υπέρ της θέσεως αυτής: Ηλία Αναγνωστόπουλο, Ζητήματα απιστίας, 2003, σελ. 107 επ., Ανδρέα Ζύγουρα, «Το έγκλημα της απιστίας και η σχέση του προς το έγκλημα της απιστίας περί την υπηρεσία» ΠΧ 2009, 572, Συμβούλιο Εφετών Αθήνων 1135/2008, Συμβούλιο Εφετών Δωδεκανήσου 43/2008, Τριμελές Εφετείο κακουργημάτων Πειραιώς 3026/2005).
Υφ’ οιανδήποτε πάντως ερμηνευτική εκδοχή πρέπει να ελεγχθεί εάν και σε ποιο βαθμό τα εμπλεκόμενα πρόσωπα προκάλεσαν εν γνώσει τους ζημία της περιουσίας του Δημοσίου ή του ΕΟΠΥΥ, της οποίας είχαν την επιμέλεια ή την διαχείριση (καθώς η πρόκληση ζημίας συνιστά θεμελιώδες μέγεθος της αντικειμενικής υπόστασης της απιστίας, τόσο της κοινής όσο και της εν υπηρεσία).
2. Αξιολόγηση των ενεργειών του Αν. Υπουργού Λεωνίδα Γρηγοράκου
Ευχερέστερη είναι η ποινική αντιμετώπιση της συμπεριφοράς του πρ. αναπληρωτή Υπουργού Υγείας, Λεωνίδα Γρηγοράκου. Μοναδική εμπλοκή του στην υπόθεση αυτή φέρεται να είναι η προσυπογραφή της υπουργικής απόφασης της 22ας Δεκεμβρίου 2014 η οποία έκανε δεκτή την υπ’ αριθμόν 10 από 2 Δεκεμβρίου 2014 απόφαση της Ολομέλειας του Κεντρικού Συμβουλίου Υγείας.
Η απιστία προϋποθέτει κατάχρηση εκ μέρους του επιμελητή ή διαχειριστή ξένης περιουσίας της έναντι τρίτων («προς τα έξω») αντιπροσωπευτικής εξουσίας, την οποία έχει αποκτήσει νομίμως. Κατά την απολύτως κρατούσα άποψη, η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη του διαχειριστή της αλλότριας περιουσίας πρέπει να είναι «εξωτερική», να επηρεάζει δηλαδή τις περιουσιακές σχέσεις του φορέα της προς τρίτους, συγχρόνως δε και «δικαιοπρακτική», να συνιστά δηλαδή ενάσκηση της νομίμως υφιστάμενης αντιπροσωπευτικής εξουσίας του δράστη, με την οποία επηρεάζονται και οι περιουσιακές έννομες σχέσεις του φορέα της (Πενταμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών 34/2004, Συμβούλιο Αρείου Πάγου 300/2001).
Αντιστοίχως, για την τέλεση απιστίας στην υπηρεσία προϋπόθεση είναι η κατάφαση της αρμοδιότητας του υπαλλήλου. Συγκεκριμένως, κατά την παγία νομολογία: Για την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της απιστίας στην υπηρεσία απαιτείται αρμοδιότητα του υπαλλήλου κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή την διαχείριση των εισπραττομένων τελών, φόρων, δασμών ή οιουδήποτε φορολογήματος προβαίνοντας σε ενέργεια ή παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας δια της οποίας επέρχεται ελάττωση της δημόσιας περιουσίας προς ίδιο όφελος ή άλλου. (ΑΠ 1285/2011, ΑΠ 1966/2009, ΣυμβΕφΘεσ 81/2013 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ, Ολ.ΑΠ 2/2009, ΣυμβΕφΔωδ.93/2009, ΣυμβΕφΘεσ 549/2011 Τραπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νομος, ΑΠ 1490/97 Ποιν. Χρον 1998 σελ 494, ΑΠ 680/95 Ποιν.Χρον ΜΕ σελ 1253, μελ. Ανδρέα Ζύγουρα Αντεισαγγελεα Αρείου Πάγου Ποιν. Χρον 2009 σελ 732).
Τούτο ρητώς αποσαφηνίζει και επιβεβαιώνει το υπ’ αριθ. 229/2016 Βούλευμα του Συμβ.ΑΠ το οποίο συναρτά την ευθύνη για απιστία περί την υπηρεσία με την ύπαρξη «αποφασιστικής αρμοδιότητας» του υπαλλήλου και αναιρεί το 1151/2015 Βούλευμα του ΣυμβΕφΑθ διότι «δεν αναφέρονται εκεί: (…) αν η μη εκδηλωθείσα διαφωνία του πρώτου κατηγορουμένου Α. Κ., Αρχηγού του Πυροσβεστικού Σώματος, στις διαδικασίες που ακολουθήθηκαν, μπορούσε να αποτρέψει τη συγκεκριμένη μίσθωση, όταν μάλιστα την αποφασιστική αρμοδιότητα για τη μίσθωση αυτή την είχε ο αρμόδιος Υπουργός, ο οποίος τελικά την άσκησε».
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις αποφάσεις του Πρωθυπουργού για ανάθεση αρμοδιοτήτων στον αναπληρωτή Υπουργό Λεωνίδα Γρηγοράκο [(Αριθμ. Υ489/14 (ΦΕΚ – 2098 Β/31-7-2014) & Αριθμ. Υ525/14 (ΦΕΚ 3016 Β/07-11-2014)], ο τελευταίος δεν είχε αρμοδιότητα για την κοστολόγηση ιατρικών πράξεων, που τελούνται σε ιδιωτικά ιατρεία.
Συνεπώς κατά τον κρίσιμο χρόνο, ήταν αναρμόδιος για την υπογραφή της επίμαχης υπουργικής αποφάσεως, και ως εκ τούτου, στο μέτρο που ήθελε υποτεθεί ότι η απόφαση αφορούσε στην διάθεση δημόσιας περιουσίας, ο Αν. Υπουργός στερείτο της σχετικής εξουσίας διαθέσεως. Με άλλες λέξεις, μόνη η (προσ)υπογραφή του ουδέν έννομο αποτέλεσμα παρήγαγε.
Περαιτέρω, η κατάγνωση ποινικής ευθύνης προϋποθέτει την ύπαρξη υποστατής διοικητικής πράξεως, παράγουσας έννομες συνέπειες.
Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 εδ. θ’ ν. 3469/2006 : «Στην «Εφημερίδα της Κυβερνήσεως» δημοσιεύονται: (…) οι κανονιστικού χαρακτήρα πράξεις του Πρωθυπουργού, του Υπουργικού Συμβουλίου, των Υπουργών, καθώς και οποιουδήποτε άλλου οργάνου της Διοίκησης, με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων του άρθρου 8 του νόμου αυτού και εφόσον η κείμενη νομοθεσία δεν προβλέπει άλλον ειδικότερο τρόπο δημοσίευσης».
Η επίμαχη απόφαση έχουσα ως αντικείμενο την αναγνώριση και κοστολόγηση νέας μεθόδου, έχει κανονιστικό χαρακτήρα, καθώς εισάγει κανόνα δικαίου, απρόσωπο και γενικό (ΣτΕ 3839/2009, 2756/1986),
Για τον λόγο αυτό η προσβαλλόμενη πράξη έπρεπε να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης κατ’ άρθρο άρθρο 5 παρ. 2 εδ. θ’ ν. 3469/2006,
Εξάλλου, κατά το Σύνταγμα και την παγία περί αυτού νομολογία, όλες οι κανονιστικές πράξεις πρέπει να δημοσιεύονται (ΣτΕ 1102/2009, 503/2001, 2999/1988, 5085/1987). Η παράλειψη δημοσίευσης της επίμαχης κανονιστικής πράξης στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης καθιστά αυτήν ανυπόστατη (ΣτΕ 4957/1987, 494, 3411/1995, 3378/1995), μη παράγουσα έννομες συνέπειες.
Κατόπιν αυτών, παρέλκει η εξέταση της υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος. Για λόγους πληρότητας όμως εξετάζεται και η διάσταση αυτή.
Για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος απαιτείται άμεσος δόλος συνιστάμενος στην γνώση της ελαττώσεως της δημόσιας περιουσίας δια της ενεργείας ή παραλείψεως και στην θέληση πραγμάτωσης των στοιχείων που απαρτίζουν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος αυτού προς όφελος του δράστη ή τρίτου (ενδ. ΑΠ 1285/2011, ΑΠ 1966/2009, Ολ.ΑΠ 2/2009).
Στην περίπτωση της απιστίας ο δόλος περιλαμβάνει, λοιπόν, την γνώση του δράστη ότι με κατάχρηση της διαχειριστικής του εξουσίας προκαλεί ζημία της αλλότριας (και εν προκειμένω δημόσιας) περιουσίας. Ενδεχόμενος δόλος δεν αρκεί (ΑΠ 1000/1998).
Στην προκειμένη περίπτωση κατ’ ουδένα τρόπο προκύπτει η συνδρομή αναγκαίου δόλου στο πρόσωπο του Αν. Υπουργού σχετικά με την (ενδεχόμενη) ζημία της δημόσιας περιουσίας.
Η Υπουργική Απόφαση υιοθέτησε και επανέλαβε κατά περιεχόμενο ομόφωνη απόφαση – εισήγηση του Κεντρικού Συμβουλίου Υγείας, που είναι θεσμοθετημένος τεχνικός σύμβουλος Πολιτείας. Σύμφωνα με τον ν. 1278/1982 (ΦΕΚ 105 Α΄) (αρθ. 2.), όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, στο ΚΕ.Σ.Υ. εκπροσωπείται το σύνολο της ιατρικής κοινότητας. Συγκροτείται από Καθηγητές της Ιατρικής, από τον Πρόεδρο του Πανελληνίου Ιατρικού Συλλόγου, υπαλλήλους του Υπουργείου Υγείας, εκπροσώπους Ν.Π.Δ.Δ. επαγγελματικών κεντρικών φορέων, ασφαλιστικούς φορείς του Δημοσίου. Πρόκειται λοιπόν για ένα συλλογικό όργανο μια ευρεία εκπροσώπηση, από όλους τους ακαδημαϊκούς, επιστημονικούς και συνδικαλιστικούς φορείς, που δεν ελέγχεται κατά τούτο πολιτικά από τον εκάστοτε Υπουργό, αλλά αντιθέτως έχει τεκμήρια αντικειμενικότητας και αμεροληψίας.
Κατόπιν αυτών, δύο κρίσιμοι παράγοντες αναιρούν εν προκειμένω το στοιχείο του αναγκαίου δόλου:
Πρώτον, το γεγονός ότι η απόφαση του ΚΕΣΥ ελήφθη ομοφώνως.
Δεύτερον, ότι στα ζητήματα για τα οποία αποφαίνεται το ΚΕΣΥ, μόνον εκείνο διαθέτει τις απαραίτητες τεχνικές γνώσεις. Προκειμένου ο Υπουργός να αποστεί από την εισήγηση – απόφαση του ΚΕΣΥ, θα πρέπει να παράσχει αντίθετη ειδική τεκμηρίωση. Από πουθενά όμως δεν προέκυψε ότι κατά τον κρίσιμο εκείνο χρόνο είχε τεθεί υπόψη του Αν. Υπουργού, και μάλιστα με βεβαιότητα, η πρόκληση ζημίας σε βάρος του Δημοσίου ή του ΕΟΠΥΥ από την ληφθησομένη απόφαση.
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι στο πρόσωπο του αναπληρωτή Υπουργού δεν πληρούνται ούτε η αντικειμενική, ούτε υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος της απιστίας.
3. Αξιολόγηση των ενεργειών του Υπουργού Μάκη Βορίδη
Σε αντίθεση με τον αναπληρωτή υπουργό, ο Υπουργός Μάκης Βορίδης ήταν κατ’ αρχήν αρμόδιος για την έκδοση της επίμαχης Υπουργικής Απόφασης.
Παρά ταύτα, κατά το άρθρο 70 ν. 3918/2011 «Οι τιμές (κοστολόγηση) των ιατρικών πράξεων καθορίζονται με κοινή απόφαση των Υπουργών Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και Οικονομικών, κατόπιν γνωμοδότησης του Κεντρικού Συμβουλίου Υγείας (ΚΕ.Σ.Υ.)».
Η επίμαχη υπουργική απόφαση εκδόθηκε αποκλειστικά από το Υπουργείο Υγείας, χωρίς σύμπραξη και προσυπογραφή του Υπουργού Εργασίας και του Υπουργού Οικονομικών. Συνεπώς, σε ό,τι αφορά το διαλαμβανόμενο -και επίμαχο- ζήτημα της κοστολόγησης η επίμαχη υ.α. έχει εκδοθεί αναρμοδίως, ελλείψει αναγκαίας σύμπραξης του υποχρωτικώς συμπράττοντος Υπουργού Εργασίας και του Υπ. Οικονομικών.
Εξάλλου, η συγκεκριμένη απόφαση, ενώ είχε κανονιστικό χαρακτήρα, δεν δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, με αποτέλεσμα να διατυπώνεται βασίμως η αιτίαση ότι πρόκειται (και) περί ανυποστάτου πράξεως, μη παράγουσας οποιαδήποτε έννομη συνέπεια.
Συνεπώς, δεν προκύπτει αντικειμενικώς η τέλεση αδικήματος.
Περαιτέρω, πρέπει να εξεταστούν τα ακόλουθα ζητήματα:
Πρώτον, η ζημιά φέρεται να προκαλείται όχι σε βάρος του ελληνικού Δημοσίου, αλλά σε βάρος του ΕΟΠΥΥ, που προέβη σε καταβολές προς το ιδιωτικό διαγνωστικό κέντρο το οποίο διενήργησε τις αρθροσκοπήσεις. Σε ό,τι αφορά την ευθύνη του Υπουργού, σημειώνεται ότι ο τελευταίος πρωτίστως έχει διαχειριστική εξουσία σε σχέση με την περιουσία του Δημοσίου, και όχι σε σχέση με την περιουσία των εποπτευομένων νομικών προσώπων, τα οποία διαχειρίζονται την περιουσία τους με πράξεις των οργάνων διοίκησης, σύμφωνα με τις οικείες καταστατικές διατάξεις, και εν γένει των δημοσίων υπολόγων αυτών.
Δεύτερον, ως προς το ζήτημα (και ζητούμενο) της συνολικής ζημίας του ΕΟΠΥΥ επισημαίνεται ότι η ύπαρξη ζημίας ευλόγως αμφισβητείται λόγω των claw back & των rebates, που έχουν ως (οικονομικό) αποτέλεσμα το ποσό που διαθέτει o ΕΟΠΥΥ να είναι σταθερό (κλειστός προϋπολογισμός).
Τρίτον, το γεγονός ότι ο Υπουργός δεν είχε διαχειριστική εξουσία επί της περιουσίας του ΕΟΠΥΥ δεν αποκλείει παντάπασιν και εκ προοιμίου την ποινική του ευθύνη, στην περίπτωση που διαπιστωθεί ότι εν γνώσει του παρέσχε άμεση και αναγκαία συνδρομή στην πρόκληση ζημιάς στον ΕΟΠΥΥ. Εξάλλου, στο μέτρο που τα τυχόν ελλείμματα του ΕΟΠΥΥ χρηματοδοτούνται και από το Ελληνικό Δημόσιο, η ποινική ευθύνη μπορεί να στηριχθεί και στο πρόσθετο αυτό στοιχείο.
Κρίσιμο εν τέλει θα είναι και εδώ το στοιχείο του δόλου. Ερωτάται δηλαδή εάν, κατά τον κρίσιμο χρόνο της υπογραφής της υπουργικής απόφασης, ο Υπουργός γνώριζε ότι με αυτήν προκαλεί ζημιά σε βάρος του ΕΟΠΥΥ ή του ελληνικού Δημοσίου.
Επισημαίνεται ότι η διαπίστωση του δόλου γίνεται ex ante, δηλαδή επί τη βάσει των δεδομένων που έχει στην διάθεση του ο διαχειριστής της περιουσίας κατά τον χρόνο που προέβη στην ζημιογόνο πράξη (βλ. Αναγνωστόπουλο, ό.π., σελ. 94). Επομένως, πρέπει να ερευνηθεί εάν κατά τον κρίσιμο χρόνο είχε τεθεί υπ’ όψιν του Υπουργού, στοιχείο που με βεβαιότητα αποδείκνυε ότι η εισήγηση του ΚΕΣΥ περί εξομοίωσης του ποσού του νοσηλίου της νέας μεθόδου αρθροσκόπησης με την ήδη υφιστάμενη, αφ’ ενός δεν τεκμηριωνόταν επαρκώς, και αφ’ ετέρου προκαλούσε βέβαιη ζημιά για τον ΕΟΠΥΥ ή/και το ελληνικό Δημόσιο.
Τέτοιο στοιχείο (συμπαιγνίας επί σκοπώ βλάβης του Δημοσίου) δεν προέκυψε από την εξεταστική διαδικασία.
Έχει, άλλωστε, ιδιαίτερη σημασία ότι λόγω της πολιτικής αλλαγής μετά τις εκλογές του 2015, ο υπουργός δεν είχε δυνατότητα αναθεώρησης, αναστολής ή ανάκλησης της απόφασής του, στην περίπτωση που εκ των υστέρων διαπιστωνόταν ότι η κοστολόγησή της εν λόγω διαγνωστικής πράξης ήταν εσφαλμένη.
Τέλος, υπογραμμίζεται ότι η ζημιά σε βάρος του ΕΟΠΥΥ φέρεται να προκλήθηκε μετά τον Ιανουάριο του 2015, και επομένως σε χρόνο κατά τον οποίο ο τότε Υπουργός Μάκης Βορίδης πλέον δεν ασκούσε τα καθήκοντά του. Άρα, ουδεμία δυνατότητα αποτροπής της επέλευσης της ζημιάς είχε. Η σχετική δυνατότητα ανήκει αποκλειστικά στην πολιτική ηγεσία του Υπουργείου επί των ημερών της Κυβέρνησης ΣυΡιζΑ.
4. Οι ευθύνες των αναπληρωτών υπουργών Υγείας του ΣΥΡΙΖΑ Α. Ξανθού & Π. Πολλάκη
Όπως προαναφέρθηκε, η πρόκληση της φερόμενης ζημίας στον ΕΟΠΥΥ δια της καταβολής υπέρογκων νοσηλίων για την διενέργεια αρθροσκόπησης σε ιδιωτικό διαγνωστικό κέντρο (χωρίς την ανάγκη νοσηλείας), επήλθε από τις 18 Φεβρουαρίου 2015 μέχρι τις 26 Οκτωβρίου 2016, οπότε και εκδόθηκε νέα Υπουργική Απόφαση για την διαφορετική (μειωμένη) κοστολόγηση της αρθροσκόπησης που γίνεται στο ιατρείο.
Εάν ήθελε υποτεθεί ότι η προσήκουσα αποζημίωση της συγκεκριμένης ιατρικής πράξης είναι εκείνη των 300€ (γεγονός πάντως που δεν απεδείχθη), το ύψος της ζημίας που προκλήθηκε (με τη λογική της νέας πολιτικής ηγεσίας του υπουργείου που αναθεώρησε την παλαιά τιμολόγηση) ανέρχεται στην διαφορά μεταξύ του αρχικώς προβλεπόμενου και καταβαλλομένου νοσηλίου 1500 € ανά αρθροσκόπηση, μείον το ποσόν των 300 €, που κρίθηκε στη συνέχεια εύλογο για την ίδια πράξη (επί τον συνολικό αριθμό των αρθροσκοπήσεων που αποζημιώθηκαν).
Κατά το διάστημα αυτό, αρμοδιότητα έκδοσης, αναστολής ή ανάκλησης της σχετικής πράξης για την κοστολόγηση της αρθροσκόπησης είχε ο αναπληρωτής υπουργός υγείας Α. Ξάνθος, και εν συνεχεία ο αν. Υπουργός Παύλος Πολλάκης, οι οποίοι ως εκ της ιδιότητός τους είχαν διαδοχικά νόμιμη εξουσία διαχείρισης της δημόσιας περιουσίας.
Ως γνωστόν, το αδίκημα της απιστίας μπορεί να τελείται και δια παραλείψεως στην περίπτωση που ο δράστης έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος (βλ. Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα, 2011, τ. ΙΙ, σελ 2078).
Ο Υπουργός, ως εκ της ιδιότητός και των καθηκόντων του, έχει ασφαλώς ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής της ζημιάς της περιουσίας του Δημοσίου, την οποία και διαχειρίζεται εκ του νόμου.
Στην προκειμένη περίπτωση, οι αρμόδιοι αναπληρωτές υπουργοί, καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από την ανάληψη των καθηκόντων τους έως τις 28 Σεπτεμβρίου 2016, διατήρησαν τυπικώς σε ισχύ και ανέχθηκαν την εκτέλεση της (αξιολογηθείσας από τους ίδιους ως) ζημιογόνου για τον ΕΟΠΥΥ, εσφαλμένης κοστολόγησης της νέας διαγνωστικής αρθροσκόπησης.
Παρότι, όπως εξηγήθηκε, η επίμαχη απόφαση έπασχε ελλείψει τήρησης της απαιτούμενης δημοσιότητας, ως ανυπόστατη, εντούτοις, στο βαθμό που αυτή εκτελείτο από την διοίκηση, και θεωρείτο ισχυρή έχρηζε ανακλήσεως, προκειμένου να παύσουν οι εξ αυτής φερόμενες σύμφωνα με την νέα πολιτική ηγεσία του Υπουργείου επιζήμιες για το Δημόσιο και τον ΕΟΠΥΥ συνέπειες. Πράγματι, όταν η επίμαχη απόφαση τυγχάνει εφαρμογής από την Διοίκηση, και η Διοίκηση την θεωρεί ισχυρή, συντρέχει λόγος ανάκλησης ή ακύρωσής της για λόγους ασφάλειας δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 494/1994, 534/1995, 5814/1996, 5012/1997).
Εάν λοιπόν γίνει δεκτή η συλλογιστική της νέας πολιτικής ηγεσίας του Υπουργείου Υγείας περί ύπαρξης ζημιογόνου πράξεως, από την δική τους παράλειψη, είτε να ανακαλέσουν, είτε να αναστείλουν, είτε να τροποποιήσουν την επίμαχη υπουργική απόφαση, οι συναρμόδιοι Υπουργοί του ΣΥΡΙΖΑ, προκάλεσαν αιτιωδώς ζημία της δημόσιας περιουσίας.
Εάν, δηλ. ο αρμόδιος Υπουργός είχε επέμβει έγκαιρα, και είχε ανακαλέσει, αναστείλει ή τροποποιήσει την επίμαχη υπουργική απόφαση, στο πλαίσιο των καθηκόντων του, η ζημία του Δημοσίου θα έχει αποτραπεί.
Σημειώνεται ότι τυχόν εκ των υστέρων καταλογισμός των ποσών σε βάρος των λαβόντων (ήτοι του ιδιωτικού κέντρου) ή άσκηση εναντίον τους αγωγής αποζημίωσης ή αδικαιολογήτου πλουτισμού δεν αναιρεί αυτόχρημα το στοιχείο της ζημίας καθώς η είσπραξη του ποσού είναι απλώς αβέβαιη και εξαρτάται από την λυσιτελή εκτέλεση είτε της πράξης καταλογισμού, είτε της εκδοθησόμενης δικαστικής απόφασης. Η αβέβαιη απαίτηση (του Δημοσίου ή του ΕΟΠΥΥ εν προκειμένω) δεν μπορεί να εξομοιωθεί, ούτε νομικώς ούτε οικονομικώς, με εισπραχθέν ποσό. Μόνον από και δια της πλήρους καταβολής από τους λαβόντες (και εν προκειμένω το επίμαχο ιατρικό κέντρο) μπορεί να αναιρεθεί το στοιχείο της προσγενομένης ζημίας και να ανατραπούν τα αποτελέσματά της. Εφόσον, βεβαίως, υπάρξει πλήρης καταβολή των ληφθέντων επιπλέον ποσών το στοιχείο της ζημίας αναιρείται αντικειμενικώς και τούτο ενεργεί υπέρ όλων των εμπλεκομένων προσώπων.
Συνεπώς, και με τις ανωτέρω επιφυλάξεις, εφόσον γίνει δεκτή η λογική των Υπουργών του ΣΥΡΙΖΑ, μεταξύ της παράλειψης των ιδίων των αν. Υπουργών του ΣΥΡΙΖΑ και της επελθούσης ζημιάς υπάρχει αιτιώδης συνάφεια, τόσο κατά την θεωρία του ισοδυνάμου των όρων (της conditio sine qua non), όσο και κατά την παραλλάσσουσα της θεωρίας της ενεργού αιτίας, που γίνονται δεκτές στο χώρο του ποινικού δικαίου.
Σημειώνεται ότι ο αν. υπουργός, εφόσον έκρινε ότι υφίσταται ζημία σε βάρος των συμφερόντων του Δημοσίου, θα μπορούσε (εναλλακτικά) να αναστείλει προσωρινώς, ως διοικητικό μέτρο, την σχετική απόφαση περί κοστολόγησης της αρθροσκόπησης, εν αναμονή της τεχνικής κρίσης των αρμόδιων διοικητικών οργάνων, και ιδίως του ΚΕΣΥ.
Ειρήσθω ότι η τυχόν αναστολή της επίμαχης υπουργικής απόφασης δεν θα είχε ιδιαιτέρως δυσμενείς συνέπειες για τους ασθενείς, καθ’ όσον πρόκειται για διαγνωστική και όχι θεραπευτική πράξη, ενώ υφίστατο ιατρικώς ισοδύναμη μέθοδος (που χρησιμοποιείτο μέχρι την 22.12.2014) για την κάλυψη των αναγκών των ασθενών.
Ο αν. Υπουργός, όμως (ήτοι αρχικώς ο Α. Ξανθός και στη συνέχεια ο Π. Πολλάκης), ενσυνειδήτως, ουδέν έπραξε.
Κομβικό και πάλι αναδεικνύεται το ζήτημα του δόλου. Κρίσιμο είναι, δηλαδή, το χρονικό σημείο κατά το οποίο, το Υπουργείο και ο Υπουργός λαμβάνουν γνώση του προβλήματος σχετικά με την κοστολόγηση της αρθροσκόπησης. Το πρόβλημα, όπως ειπώθηκε, ήταν διττό:
• Αφ’ ενός η υ.α. είχε εκδοθεί παρανόμως, ως προς το επίμαχο ζήτημα της κοστολόγησης, αφού δεν είχαν συμπράξει οι συναρμόδιοι υπουργοί.
• Αφ’ ετέρου η υ.α. φέρεται να προέβαινε σε αδικαιολόγητη εξομοίωση των δύο μεθόδων ως προς την κσοτολόγησή τους.
Το πρώτο ζήτημα είναι ευχερώς διαπιστώσιμο, ακόμα και δι’ απλής αναγνώσεως της εφαρμοστέας διάταξης.
Σε ό,τι αφορά το δεύτερο ζήτημα, από τα στοιχεία της δικογραφίας, προκύπτει ότι το χρονικό σημείο κατά το οποίο το υπουργείο ενημερώνεται για το αδικαιολόγητο ύψος αποζημίωσης των (νέων) αρθροσκοπήσεων, εντοπίζεται, στις 5 Μαρτίου 2015. Κατά την ημεροχρονολογία αυτή, ο ΕΟΠΥΥ απηύθυνε έγγραφο προς το Υπουργείο Υγείας, όπου διατυπώνεται ευκρινώς η θέση ότι οι διαγνωστικές αρθροσκοπήσεις, που αναφέρει στο «δια ταύτα» η σχετική Υπουργική Απόφαση, δεν περιλαμβάνονται στο ΦΕΚ 946/Β/27.3.2012 σχετικά με τα κλειστά ενοποιημένα νοσήλια.
Ο τότε Αναπληρωτής Υπουργός Ανδρέας Ξανθός, ασφαλώς γνωρίζει και αντιλαμβάνεται το ζήτημα, καθώς διατυπώνει σχετικό ερώτημα στις 8 Απριλίου 2015 προς το ΚΕΣΥ (σχετικά με τον κωδικό ΚΕΝ στον οποίο εντάσσεται η διενέργεια της διαγνωστικής αρθροσκόπησης). Μάλιστα, στις 25 Αυγούστου 2015 «με εντολή Υπουργού», ο Γενικός Γραμματέας Σπυρίδων Κοκκινάκης επανέρχεται στο ζήτημα και διατυπώνει πλέον την άποψη ότι είναι εσφαλμένο να εξομοιώνεται η κοστολόγηση της υπάρχουσας διαγνωστικής αρθροσκόπησης με την νέα μέθοδο διαγνωστικής αρθροσκόπησης «αν και στη μία προβλέπεται νοσηλεία στο νοσοκομείο και στην άλλη όχι χωρίς να αιτιολογείται η εξομοίωση».
Από τα ανωτέρω έγγραφα συνάγεται ότι η πολιτική ηγεσία του Υπουργείου Υγείας γνωρίζει την αδικαιολόγητη εξομοίωση από το ΚΕΣΥ της κοστολόγησης των δύο μεθόδων αρθροσκόπησης. Πλην όμως, ηθελημένα ουδέν έπραξε. Δεν προέβη ούτε καν στο διασφαλιστικό των συμφερόντων του Δημοσίου διοικητικό μέτρο αναστολής εκτέλεσης της Υπουργικής Απόφασης που αποδείχθηκε ζημιογόνος για το Δημόσιο.
Ως εκ τούτου, γεννώνται ερωτηματικά που χρήζουν περαιτέρω διερεύνησης, για το διάστημα που οριοθετείται χρονικά από τις 5 Μαρτίου 2015 ως τις 26 Οκτωβρίου 2016, οπότε και δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ η νέα πράξη (μειωμένης) κοστολόγησης της διαγνωστικής αρθροσκόπησης.
5. Η ευθύνη των μελών του ΚΕΣΥ
Παρότι το εύρος της εντολής της Εξεταστικής Επιτροής περιορίζεται αποκλειστικά στις ευθύνες πολιτικών προσώπων, για την πληρότητα της εξέτασης του ζητήματος, και επειδή η υπουργική κρίση φέρεται, υπό το φως των συγκεκριμένων δεδομένων, αρρήκτως συνδεδεμένη με τις ενέργειες των υπηρεσιακών παραγόντων, πρέπει να διατυπωθούν ορισμένες σκέψεις σχετικά με το αν μπορεί να στοιχειοθετηθεί ποινική ευθύνη των μελών του Κεντρικού Συμβουλίου Υγείας, που εν ολομελεία και ομοφώνως εισηγήθηκαν ότι για την κοστολόγηση της νέας μεθόδου αρθροσκόπησης ισχύει ό,τι στα κεντρικά ενοποιημένα νοσήλια (ΚΕΝ) των διαγνωστικών αρθροσκοπήσεων μέχρι τότε.
Τούτο είναι καθοριστικό ιδίως διότι η απόφαση (εισήγηση) αυτή φέρεται, εκ πρώτης όψεως, να συνέβαλε αιτιωδώς στην επιγενόμενη έκδοση Υπουργικής Απόφασης για τον καθορισμό του ύψους του νέου νοσηλίου στο μέχρι τότε διαμορφωμένο νοσήλιο των 1500 €.
Ασφαλώς, προκειμένου να υπάρξει οποιαδήποτε συζήτηση σχετικά με την ποινική ευθύνη των μελών του ΚΕΣΥ, πρέπει να διαπιστώνεται, με βάση συγκεκριμένη ειδική διάταξη νόμου, ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο το Συμβούλιο είχε αρμοδιότητα να εισηγηθεί σχετικά με την κοστολόγηση της νέας ιατρικής πράξεως ή μεθόδου. Στο μέτρο που τέτοια αρμοδιότητα του ΚΕΣΥ δεν διαπιστώνεται, δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της απιστίας, έστω και εν αποπείρα τελούμενου.
Περαιτέρω, υπάρχουν ουσιώδεις παράμετροι που θέτουν εν αμφιβόλω την πλήρωση της υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος της απιστίας εκ μέρους των μελών του ΚΕΣΥ:
Καταρχάς, η απόφαση ελήφθη ομοφώνως. Η ευρεία και αντιπροσωπευτική σύνθεση του ΚΕΣΥ με τη συμμετοχή εκπροσώπων των ακαδημαϊκών, επαγγελματικών και συνδικαλιστικών φορέων καθιστά μάλλον απίθανο τον ισχυρισμό περί κοινού δόλου, δηλαδή συμπαιγνίας, όλων των μελών του συλλογικού οργάνου για την καθιέρωση ενός αυξημένου νοσηλίου.
Έπειτα, το ζήτημα επί του οποίου εκλήθησαν να γνωμοδοτήσουν τα μέλη του ΚΕΣΥ ήταν κατ’ αρχήν το ενδεδειγμένο της νέας διαγνωστικής μεθόδου, εάν δηλαδή είναι εξίσου αποτελεσματική με την ήδη γνωστή μέθοδο αρθροσκόπησης και ακίνδυνη για τους ασθενείς. Η περαιτέρω κρισιολόγηση σχετικά με την κοστολόγηση, που δεν αποτελούσε το κύριο αντικείμενο της εισήγησης – γνωμοδότησης, είναι δεκτική πολλαπλών αναγνώσεων:
Καταρχάς, εμπεριέχει ερμηνεία της ισχύουσας υπουργικής απόφασης για τα κλειστά ενοποιημένα νοσήλια. Κατά την ερμηνεία που προέκριναν τα μέλη του ΚΕΣΥ, ελλείψει άλλης ειδικότερης αναφοράς στην Υπουργική Απόφαση του 2012 στην αρθροσκόπηση, και η νέα μέθοδος πρέπει να υπαχθεί στον κωδικό Μ22Α που αναφέρεται στην «αρθροσκόπηση στο γόνατο ή τον αγκώνα ή τον ώμο η το αντιβραχίο». Ποινική ευθύνη, και για εσφαλμένη ακόμη, ερμηνεία κανόνα δικαίου δυσχερώς μπορεί να στοιχειοθετηθεί .
Δεύτερον η εξομοίωση με το νοσήλιο των διαγνωστικών αρθροσκοπήσεων στηρίζεται στην προϋπόθεση «εφόσον παραμένει διαγνωστική αρθροσκόπηση». Η διατύπωση αυτή μπορεί να αναγνωστεί είτε ως αιτιολογική, είτε και ως υποθετική. Δηλαδή, υπό την δεύτερη πιθανή εκδοχή, σύμφωνα με την κρίση του συλλογικού οργάνου, η κοστολόγηση στο επίπεδο της έως τότε γνωστής διαγνωστικής αρθροσκόπησης μπορεί να γίνει «εάν» πρόκειται πράγματι περί όμοιας διαγνωστικής αρθροσκόπησης.
Σύμφωνα με τρίτη πιθανή ανάγνωση της ίδιας απόφασης, το αληθές περιεχόμενο αυτής είναι ότι σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει με τις νέες ιατρικές μεθόδους – που κατά κανόνα κοστολογούνται ακριβότερα από τις ήδη ισχύουσες-, δεν θα ήταν επιτρεπτή η υπέρβαση των νοσηλίων που προβλέπονταν για την μέχρι τότε γνωστή αρθροσκόπηση.
Η πολλαπλότητα των ερμηνειών της απόφασης του ΚΕΣΥ, υπό το φως της αρχής in dubio pro reo, δηλαδή εν αμφιβολία υπέρ του κατηγορουμένου, υπό την ειδικότερη εκδοχή της αρχής in dubio pro mitiore, δηλαδή εν αμφιβολία υπέρ της ευνοϊκότερης για τον κατηγορούμενο ερμηνείας, κατατείνει στην αναίρεση της ποινικής ευθύνης, και ιδίως του στοιχείου του δόλου εκ μέρους των μελών του ΚΕΣΥ.
Πέραν των παραπάνω σκέψεων, έχει ασφαλώς ιδιαίτερη σημασία για την ποινική αξιολόγηση της συμπεριφοράς των μελών του ΚΕΣΥ, ότι η αρμοδιότητά τους είναι σε κάθε περίπτωση γνωμοδοτικού και όχι αποφασιστικού χαρακτήρα.
Ειδική μνεία, πάντως, πρέπει να γίνει για τον Πρόεδρο του ΚΕΣΥ, Καθηγητή Παναγιώτη Σκανδαλάκη. Τούτο διότι ο τελευταίος σε δύο τουλάχιστον έγγραφά του, το πρώτο με ημερομηνία 29 Απριλίου 2015, και το δεύτερο με ημερομηνία 23 Δεκεμβρίου 2015, εμμένει στην θέση ότι τα νοσήλια για την νέα μέθοδο αρθροσκόπησης πρέπει να οριστούν στο ύψος των ΚΕΝ για την υφιστάμενη μέθοδο, παρά το γεγονός ότι του επισημάνθηκε η ουσιώδης διαφορά μεταξύ των δύο μεθόδων που καθιστά την πρώτη λιγότερο κοστοβόρα, δεδομένου ότι δεν απαιτείται νοσηλεία του ασθενούς. Συνεπώς, η στάση του Προέδρου του ΚΕΣΥ εμφανίζεται προδήλως διαφορετική σε σχέση με εκείνη των υπόλοιπων μελών που επιλήφθηκαν άπαξ του θέματος.
6. Η ευθύνη του ιατρού Μάριου Σαλμά, και του νομίμου εκπροσώπου του διαγνωστικού κέντρου «ιδιωτικό διαγνωστικό εργαστήριο αρθροσκόπηση υπερηχοτομογραφία ΕΕ», Αθανασίου Αρβάλη.
Ερώτημα τίθεται, τέλος, σχετικά με την ενδεχόμενη ποινική ευθύνη του ιατρού Μάριου Σαλμά, ο οποίος εξέδιδε τα σχετικά παραπεμπτικά, καθώς και του νομίμου εκπροσώπου του ιδιωτικού διαγνωστικού εργαστηρίου που εκτελούσε τις διαγνωστικές αρθροσκοπήσεις και λάμβανε τη σχετική – αδικαιολόγητα υψηλή όπως φαίνεται- αποζημίωση από τον ΕΟΠΥΥ.
Επισημαίνεται, καταρχάς, ότι οι σχετικές ενέργειες του ιατρού, εφόσον αντιστοιχούν σε πραγματικές ιατρικές ανάγκες, πραγματικών ασθενών, εφόσον δηλαδή αποδεικνύεται ότι τα σχετικά παραπεμπτικά δεν συνιστούν ψευδή βεβαίωση, είτε ως προς το πρόσωπο του ασθενούς, είτε ως προς την ιατρική διάγνωση, σχετικά με την ασθένεια από την οποία πάσχει ο ασθενής (π.χ. αρθρίτιδα) και την ανάγκη διαγνωστικής αρθροσκόπησης, δεν μπορούν κατ’ αρχήν να εγείρουν ζήτημα ποινικής ευθύνης.
Μόνο το γεγονός ότι ο ιατρός και το διαγνωστικό κέντρο εκμεταλλεύτηκαν μια πιθανόν εσφαλμένη εκτίμηση των αρμοδίων οργάνων της Πολιτείας σχετικά με την οφειλόμενη αποζημίωση για τη διενέργεια συγκεκριμένης διαγνωστικής ιατρικής πράξης, μπορεί να συνιστά ηθικά επίμεμπτη πράξη, δεν μπορεί να θεμελιώσει όμως και ποινική ευθύνη.
Εξάλλου, σε ό,τι αφορά το φερόμενο αδίκημα της απιστίας η θεμελίωση συμμετοχικής δράσης, είτε ως αμέσου είτε ως απλού συνεργού, προϋποθέτει αντικειμενικώς μεν την παροχή συνδρομής προς τον αυτουργό, υποκειμενικώς δε, διπλό δόλο, που εμπεριέχει τη γνώση και βούληση του συνεργού πρώτον ως προς την τέλεση της κύριας πράξης από τον αυτουργό, και δεύτερον ως προς την παροχή συνδρομής εκ μέρους του σε αυτόν.
Συνεπώς, για την ενδεχόμενη συμμετοχική δράση είτε του ιατρού Μάριου Σαλμά, είτε του Αθανάσιου Αρβάλη πρέπει να διερευνηθεί η συνδρομή ή μη των ανωτέρω στοιχείων στο πρόσωπό τους, που πάντως δεν αποδείχθηκαν κατά την εξεταστική διαδικασία.
7. Συμπεράσματα
1. Αφετηριακό σημείο της υπόθεσης των αρθροσκοπήσεων είναι η ομόφωνη αριθμ. 10 γνωμοδότηση του ΚΕΣΥ της 248ης/2-12- 2014 που διαλαμβάνει για την νέα μέθοδο αρθροσκοπήσεων (χωρίς νοσηλεία) ότι «Ως προς την κοστολόγηση, εφόσον παραμένει διαγνωστική αρθροσκόπηση, ισχύει ό,τι στα KEN των διαγνωστικών αρθροσκοπήσεων».
Η γνωμοδότηση αυτή έγινε δεκτή με την απόφαση του Υπουργού Υγείας με αριθμ. πρωτ. Α3(γ)/οικ. 111627/22-12-2014.
Η συγκεκριμένη απόφαση φέρεται ότι έπασχε για τρεις λόγους:
• πρώτον γιατί ενώ ρύθμιζε και το ζήτημα της καταβαλλόμενης αποζημίωσης για την συγκεκριμένη διαγνωστική πράξη, εντούτοις δεν εκδόθηκε Κοινή Υπουργική Απόφαση (από κοινού με τους λοιπούς συναρμόδιους Υπουργούς Εργασίας και Οικονομικών) αλλά εκδόθηκε Υπουργική Απόφαση μόνον από το Υπουργείο Υγείας,
• δεύτερον γιατί η συγκεκριμένη απόφαση ενώ είχε κανονιστικό χαρακτήρα δεν δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, και
• τρίτον -και σπουδαιότερο από την άποψη της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης- γιατί η νέα μέθοδος κοστολογήθηκε στο ίδιο ύψος ΚΕΝ με την παλαιότερη μέθοδο (1.500 €), η οποία απαιτούσε κατά μέσο όρο νοσηλεία δύο ημερών και άρα έχει εξ αντικειμένου μεγαλύτερο κόστος.
Παρά τα ανωτέρω νομικά ζητήματα, η απόφαση εκτελέστηκε από την διοίκηση και φέρεται ότι χρησιμοποιήθηκε από τον ιατρό Μάριο Σαλμά, ο οποίος παρέπεμψε ασθενείς για πραγματοποίηση της νέας μεθόδου σε διαγνωστικό κέντρο, το οποίο στη συνέχεια αποζημιώθηκε από τον ΕΟΠΥΥ κατά το διάστημα από τις 18 Φεβρουαρίου 2015 μέχρι τις 26 Οκτωβρίου 2016, οπότε και εκδόθηκε νέα Υπουργική Απόφαση για την διαφορετική (μειωμένη) κοστολόγηση της αρθροσκόπησης που γίνεται στο ιατρείο.
2. Σε ό,τι αφορά τον πρ. Υπουργό Υγείας, Μάκη Βορίδη, που είχε αρμοδιότητα έκδοσης απόφασης αναγνώρισης της νέας μεθόδου και συναρμοδιότητα ως προς την κοστολόγηση αυτής, επισημαίνεται ότι αντικειμενικώς το ανυπόστατο της εκδοθείσας πράξεως (ελλείψει τήρησης των όρων δημοσιότητας) και η έλλειψη αποκλειστικής αρμοδιότητάς του, κλονίζουν αντικειμενικώς την όποια παραδοχή ευθύνης του.
Σε κάθε περίπτωση, η ομόφωνη γνωμοδότηση του ΚΕΣΥ, θεσμοθετημένου τεχνικού συμβούλου της Πολιτείας, ευλόγως αναιρεί τη συνδρομή του δόλου στο πρόσωπό του.
3. Σε ό,τι αφορά τον πρ. Αν. Υπουργό Λεωνίδα Γρηγοράκο αποκλείεται εκ προοιμίου οποιαδήποτε ευθύνη και εμπλοκή καθώς ήταν αρχήθεν αναρμόδιος για την προσυπογραφή πράξης αναγνώρισης διαγνωστικής/θεραπευτικής μεθόδου κατ’ αποδοχή γνωμοδότησης – εισήγησης του ΚΕΣΥ, και πολλώ μάλλον κοστολόγησής της. Σε κάθε περίπτωση, όπως και για τον Υπουργό, η ομόφωνη γνωμοδότηση του ΚΕΣΥ, θεσμοθετημένου τεχνικού συμβούλου της Πολιτείας, ευλόγως αναιρεί τη συνδρομή του δόλου, ενώ από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε η εκ μέρους του επιδίωξη παρανόμου οφέλους υπέρ των ωφεληθέντων προσώπων.
4. Σε κάθε περίπτωση η πρόβλεψη claw back καθιστούσε κατά τον κρίσιμο χρόνο τον προϋπολογισμό του ΕΟΠΥΥ «κλειστό», με αποτέλεσμα η δαπάνη του να καθορίζεται εκ των προτέρων. Έτσι, για την κατηγορία των διαγνωστικών κέντρων το 2015 το όριο του claw back ορίστηκε στα 302 εκ. ευρώ. Το υπερβάλλον ποσό ήταν επιστρεπτέο από τους παρόχους στον ΕΟΠΥΥ ως claw back. Το γεγονός αυτό αποτρέπει την οποιαδήποτε κατάφαση ζημίας του ΕΟΠΥΥ, και καταδεικνύει ότι η θεσμική δικλείδα του claw back λειτούργησε ευεργετικά για την περιστολή της δαπάνης του ΕΟΠΥΥ κατά την ελεγχόμενη περίοδο.
5. Εάν όμως ήθελε υποτεθεί ότι υφίσταται ζημία του Δημοσίου, λογική που υποστήριξε η νέα πολιτική ηγεσία του Υπουργείου, τότε θα έπρεπε να αξιολογηθούν πρωτίστως οι ενέργειες και παραλείψεις των αρμοδίων αν. Υπουργών της περιόδου αυτής (Α. Ξανθό και Π. Πολλάκη). Ερωτηματικά, που πρέπει να διερευνηθούν, προκαλούν συναφώς τα εξής δεδομένα:
• Οι διαγνωστικές αρθροσκοπήσεις, αλλά και οι χρηματικές καταβολές από την πλευρά του Δημοσίου και του ΕΟΠΥΥ (προς το διαγνωστικό κέντρο) έλαβαν χώρα αποκλειστικά επί των ημερών τους.
• Είχαν -κατά τους ισχυρισμούς τους- την πεποίθηση, τουλάχιστον από τις 5 Μαρτίου 2015 ως τις 26 Οκτωβρίου 2016, οπότε και δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ η νέα πράξη (μειωμένης) κοστολόγησης της διαγνωστικής αρθροσκόπησης, ότι η κοστολόγηση της μεθόδου είναι υπερβολική και αδικαιολόγητη και προκαλείται ζημία του του Δημοσίου και του ΕΟΠΥΥ.
• Παρά ταύτα, καθυστέρησαν και ουδέν έπραξαν για την αναστολή ή την ανάκληση της επίμαχης , ζημιογόνου -κατά τους ισχυρισμούς τους- υ.α.
6. Κατόπιν αυτών, δεν προκύπτει ευθύνη των πολιτικών προσώπων που διαχειρίστηκαν την «υπόθεση των αρθροσκοπήσεων» κατά την περίοδο 1997- 2014 που εξετάζει η Επιτροπή.
